EU myker opp fusjonsreglene for ikke-konkurrerende foretak
Den 28. november publiserte Kommisjonen nye retningslinjer for vurderingen av sammenslutninger mellom foretak som ikke er konkurrenter på et gitt marked. Trolig vil Konkurransetilsynet i Norge legge betydelig vekt på de nye reglene når fusjoner skal vurderes.
EUs konkurranserett er generelt skeptisk til økt markedsmakt gjennom oppkjøp av konkurrenter. Dette i motsetning til markedsmakt gjennom organisk vekst, som man i utgangspunktet mener skyldes et bedre produkt eller mer effektivt salg og markedsføring.
Fusjon lettere for bedrifter på tilgrensende markeder
Kommisjonen har imidlertid tatt inn over seg at fusjoner har ulik økonomisk effekt og at ikke alle oppkjøp skjer mellom konkurrenter. I de helt nye “Guidelines on the assessment of non-horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings”, på norsk Retningslinjer for ikke-horisontale fusjoner, åpner EU for en mer tolerant holdning til fusjoner mellom selskaper på ulike nivåer i omsetningskjeden eller som opererer på tilgrensende markeder (typisk markeder for komplementære produkter som hammer og spiker).
Kommisjonens uttalte utgangspunkt er at det er redusert sannsynlighet for at slike ikke-horisontale fusjoner vil hindre effektiv konkurranse på en merkbar måte. Dette fordi slike fusjoner gir større mulighet for effektiviseringsgevinster i de fusjonerende firmaene, og de kan også åpne for bedre produktutvikling og/eller koordinering av markedsføring.
Ikke grønt lys for alle
På den annen side gir ikke Kommisjonen generelt grønt lys for alle former for fusjoner mellom ikke-konkurrerende foretak. I Retningslinjene understrekes det at i noen tilfeller kan slike fusjoner gi det fusjonerte foretaket muligheter for å utestenge konkurrenter fra nødvendige råvarer eller visse markeder.
I andre tilfeller vil fusjonen gjøre markedene mer gjennomsiktige og øke muligheten for det fusjonerte foretaket – og andre foretak – til å samordne priser og betingelser. Begge situasjoner vil være negativ for konkurransen og gi Kommisjonen grunnlag for å gripe inn mot den planlagte fusjonen.
Definerer terskel for tillatt markedsandel
Kommisjonen har definert et visst terskelnivå for fusjoner som ikke antas å begrense konkurransen i nevneverdig grad. Dersom fusjonen skaper en ny aktør med relativt begrenset markedsandel, under 30%, og konsentrasjonen i de berørte markedene er lav i henhold til den såkalte HHI-indeksen (se nedenfor), følger det av Retningslinjene at Kommisjonen normalt ikke vil interessere seg for fusjonen.
Dette utgangspunktet er imidlertid ikke unntaksfritt. Dersom ett av de fusjonerende foretak har lav markedsandel i dag, men er forventet å ekspandere kraftig i tiden fremover, vil Kommisjonen kunne foreta en vurdering av det fusjonerte foretaks markedsmakt på bakgrunn av den forventede fremtidige markedsandelen.
Krysseierskap og styreverv i søkelyset
Kommisjonen vil også være varsom med fusjoner i markeder hvor selve markedsstrukturen gjør at det er lett å samordne sin opptreden og hvor fusjonen bidrar til å forenkle dette, selv om markedsandelene er begrensede og markedskonsentrasjonen lav. Dette kan være tilfeller hvor konkurrenter har stor grad av krysseierskap eller hvor mange av direktørene også sitter i styret til konkurrerende selskap.
Retningslinjene nevner også eksplisitt tilfellet hvor ett av de fusjonerende firmaene tidligere har vist seg som en ”maverick” – et firma som ikke respekterer etablerte prisnivåer i markedet men som definerer egne, lavere priser og tar priskrigen fra andre aktører som den kommer. Fusjonerer slike firmaer med leverandører, og særlig hvor de blir kjøpt opp, kan dette skyldes at leverandøren ønsker å redusere prispresset i distribusjonsleddet - og det vil Kommisjonen gripe inn mot.
I denne sammenhengen spiller det heller ingen rolle om distributørens markedsandel er lav, da effekten av dennes prispress vil påvirke samtlige distributører i markedet. Konsekvensene av at denne distributøren ”innordner seg” det alminnelige prisnivået i markedet blir dermed store.
Betydning for norske bedrifter
Dagens retningslinjer for fusjonskontroll med norske foretak, som publisert av Konkurransetilsynet, henviser til Kommisjonens eksisterende retningslinje for vurdering av horisontale foretakssammenslutninger og legger til grunn at denne også vil gi nyttig veiledning for fusjoner som vurderes etter den norske konkurranseloven. Forarbeidene til loven gir grunn til å tro at det norske konkurransetilsynet også vil legge betydelig vekt på den nye retningslinjen når det skal vurdere sammenslutninger mellom foretak som ikke konkurrerer direkte.
Det er et faktum at meldeplikten i Norge er svært lav, sammenlignet med EU og våre naboland. I Norge må fusjoner meldes dersom de involverte foretakene til sammen omsetter ⒉Dette medfører at svært mange oppkjøp og konsentrasjoner må meldes og dermed kan retningslinjenes utgangspunkt om en oppmykning av vurderingen av vertikale fusjoner i teorien ha stor betydning for norske bedrifter.
Hvorvidt de vil ha tilsvarende betydning i praksis avhenger av Konkurransetilsynets ønske om - og ressurser til - å foreta en tett kontroll av foretakssammenslutninger i fremtiden. Og her kan vel spørsmålet være mer åpent.
Red. anm.:
Advokat Bendiksen forklarer at HHI-indeksen i et marked måles ved å summere markedsandelene til samtlige aktører i markedet og opphøye summen i 2. potens. Dersom et marked bare har èn aktør, vil HHI-indeks være 10.000 [100 i 2.]. En HHI-indeks på 2 000 tilsier dermed et marked med relativt mange aktører.